El Decreto P.E.N. N° 1043/2018 publicado en el Boletín Oficial establece en su Capítulo I) una Asignación No Remunerativa para todos los trabajadores en relación de dependencia del Sector Privado, la que ya he comentado en Informe anterior, y en su capítulo II) un Procedimiento previo de comunicación para los despidos sin justa causa.
En tal sentido, en el art. 6 de la norma se establece que a partir de la fecha y hasta el 31 de marzo de 2019, los empleadores deberán cumplir con un procedimiento previo a los despidos sin justa causa de trabajadores con contratos de trabajo por tiempo indeterminado. Concretamente, se exige comunicar al Ministerio de Producción y Trabajo la decisión de despido sin causa con una anticipación no menor a los diez (10) días hábiles de efectivizar la medida. Cumplida la comunicación, el Ministerio de Producción y Trabajo podrá, ya sea de oficio o a petición de parte, convocar al empleador y al trabajador junto con la representación gremial, a fin de celebrar dentro de dicho plazo las audiencias que se estimen necesarias y considerar, según los términos del decreto, las condiciones en que se llevará a cargo la extinción de la relación laboral.
Para el caso de incumplimiento de esta comunicación previa y/o inasistencia a la audiencia que pueda disponerse, se prevé la aplicación de las sanciones previstas en el Anexo II de la Ley 25.212.
La norma exceptúa de este procedimiento al Personal de la Industria de la Construcción contratado en el marco de la Ley 22.250.
Según los Considerandos del decreto, lo establecido resulta concordante con los criterios de la Ley Nacional de Empleo N° 24.013 y procura regular “los efectos negativos que distintas situaciones provoquen en los niveles de empleo”.
Atento lo expuesto, corresponde efectuar las siguientes precisiones:
- a)La norma podría merecer objeciones constitucionales, puesto que, amén de tratarse de un decreto de necesidad y urgencia y ser emitido sin intervención del Congreso de la Nación, opera como una limitación en el ejercicio de un derecho reconocido al empleador en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, que solo puede ser modificado por otra ley.
- b)La vigencia del decreto es limitada, previéndose que regirá desde el día de la fecha hasta el 31 de marzo de 2019, salvo que posteriormente resulte prorrogada y el decreto confirmado por el Poder Legislativo.
- c)El procedimiento de comunicación al Ministerio de Producción y Trabajo está previsto para los despidos sin justa causa en contratos de trabajo por tiempo indeterminado, por lo que no aplica en el caso de otras modalidades de contratación, como el contrato a plazo fijo y el contrato eventual, ni tampoco en otros supuestos de extinción de la relación laboral, entre ellos el despido con causa, el despido indirecto articulado por el trabajador, la renuncia al empleo por el trabajador, la extinción de mutuo acuerdo entre las partes y otras causales objetivas de extinción del contrato de trabajo, como el fallecimiento o incapacidad absoluta del trabajador, el fallecimiento del empleador y la jubilación del trabajador. En principio, tampoco aplica en los despidos dentro del período de prueba del art. 92 bis de la LCT, en tanto no está expresamente contemplado y es una facultad que no genera derecho indemnizatorio para el trabajador, salvo preaviso, amén de señalar que el cumplimiento de la comunicación previa en estos casos podría generar, por la comunicación y antelación que se exige, el vencimiento del período de prueba. Sin perjuicio de ello, se trata de una situación que puede suscitar dudas, en tanto el período de prueba opera en los contratos de trabajo por tiempo indeterminado y la extinción en tal período no requiere expresión de causa.
- d)En cuanto a la comunicación requerida, el decreto no establece contenido obligatorio ni formalidades específicas, pero surge evidente que deberá formularse por escrito a presentarse en el Ministerio de Producción y Trabajo y que deberá incluir los datos del empleado y/o empleados a despedir y la fecha prevista para el despido, de modo de poder comprobar que la comunicación se efectúa en forma temporánea, es decir con una antelación no menor a los diez (10) días hábiles.
- e)En cuanto al procedimiento ulterior a la comunicación de la empresa dependerá de la actitud que tome el Ministerio de Producción y Trabajo y, en su caso, el trabajador o su representación gremial. El decreto establece que el Ministerio “podrá” designar audiencia, tanto de oficio como a petición de parte, por lo que se trata de algo facultativo, que podrá verificarse o no. En caso afirmativo, el empleador deberá asistir obligatoriamente a la audiencia que se designe y tanto en caso de inasistencia como de falta de comunicación del despido podrá ser sancionado con una multa. En la audiencia se podrá acordar o no con el trabajador y su representación, pero cabe señalar que la falta de acuerdo no obstará a la ejecución y validez del despido sin causa, al haberse cumplido con los recaudos formales que exige la norma bajo análisis.
- f)Para los citados supuestos de incumplimiento por el empleador, el decreto se remite a las sanciones previstas en el denominado Pacto Federal del Trabajo (Ley 25.212), aunque no se prevé cuál sería el tipo de sanción, en tanto allí se distingue entre infracciones leves, graves y muy graves. Podría ser una infracción grave según art. 3 inciso g) del Anexo II de la Ley, donde se considera infracción grave a “Toda otra violación o ejercicio abusivo de la normativa laboral no tipificada expresamente en esta Ley, establecida para proteger los derechos del trabajador…”. En tal supuesto, podría aplicarse una multa de entre el 30% y el 200% del valor mensual del Salario Mínimo Vital y Móvil vigente al momento de la verificación de la infracción, por cada trabajador afectado por el incumplimiento.
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